O fiador que paga dívida do afiançado se sub-roga nos direitos do credor, sendo-lhe, por conseguinte, transferidos, nos termos do art. 988 do Código Civil, todos os direitos, ações, privilégios e garantias de que este era titular. Assim, a exceção prevista no inc. VII do art. 3º da Lei 8009/90 também lhe é favorável, não podendo, portanto, o devedor principal argüir a impenhorabilidade de bem, ainda que considerado bem de família.”
Foi esse o entendimento do 2º Tribunal de Alçada de São Paulo (12ª Câmara, n.o 440.583-00/7) ao julgar apelação originada de Indaiatuba, em ação de embargos propostos pelo ex-locatário, em que pede a desconsideração de penhora efetuada em seus bens em ação de cobrança movida pelo fiador visando ressarcir-se dos valores que efetivou na qualidade de garante do débito.
No julgamento de 1º grau, o juiz acolheu a tese do ex-inquilino, de impenhorabilidade de uma geladeira e de um aparelho de TV, em obediência ao disposto na Lei de Proteção ao Bem de Família (8009/90, art. 1º, parág. único).
Sub-rogação
Essa tese, contudo, não foi reconhecida pelo juiz relator Luís de Carvalho, que fundamentou seu voto na mesma lei, na parte em que exclui a possibilidade de se opor a impenhorabilidade nos processo movidos “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação” (Lei 8009/90, art. 3º, inc. VII). Segundo o juiz, esse dispositivo, normalmente aplicado nas ações de cobrança do credor-locador contra o fiador, também deve abranger os casos em que o fiador processa o afiançado-locatário.
O acórdão esclarece que um dos principais efeitos da fiança é a sub-rogação de pleno direito, que se opera em favor do fiador que vem a solver a obrigação, como está expresso no art. 1495 do Código Civil: “O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor.” Cita ainda a regra do art. 988 do Código, segundo a qual “a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”.
Assinala o julgado que “é evidente que, gozando o credor (beneficiário da fiança) do privilégio de não se submeter a eventual alegação do fiador de que os bens sobre os quais pudesse recair a penhora fossem bens de família e, pois, impenhoráveis, ao pagar a dívida e sub-rogar-se nos direitos daquele, também em relação a ele não poderá o devedor (afiançado) fazem a mesma alegação, visto que a sub-rogação transferiu-lhe os mesmos privilégios e vantagens que a lei confere àquele (art. 988 do C. Civil cc. o inc. VII do art. 3º da Lei 8009/90)”.
Armadilha
Para reforçar o acerto dessa interpretação, o relator explica: “A relação jurídica que se estabelece entre o fiador que pagou o débito e o devedor original é a mesma que existia entre ele e o credor primitivo, tendo, por força da sub-rogação, havido somente a substituição da pessoa do credor. O pagamento, no caso, não extinguiu a dívida em virtude de perdurar o mesmo vínculo jurídico.” O recurso teve prosseguimento para se declarar subsistente a penhora, com a prosseguimento da execução.
Participaram do julgamento, além do relator Luís de Carvalho, os juizes Ribeiro da Silva e Campos Petroni, a quem prestamos nossas homenagens, porque tal decisão favorece o fiador, que foi colocado numa armadilha pela legislação, pois seus bens respondem pelo débito do inquilino, sendo penhoráveis sem exceção, enquanto os bens do locatário encontram-se protegidos pela lei. Tal proteção, como se viu, é relativa, podendo ser abrandada nos casos em que o fiador paga integralmente a dívida oriunda da fiança. Nossos agradecimentos, também, à “Tribuna do Direito”, fonte primeira e única da coluna de hoje.
Luiz Fernando de Queiroz é autor do TPD-Direito Imobiliário e do Guia do Condomínio IOB, fone (041)224-2709 e fax (041)224-1156.
