Ponto a ponderar: o fiador que saldou a dívida não paga pelo locatário, e se sub-rogou nos direitos e ações do locador, pode requerer a penhora do bem de família do locatário? Ao valer-se de ação regressiva contra o afiançado, o fiador tem os mesmos direitos que o ex-locador?
Esta a questão central de decisão do Superior Tribunal de Justiça, contrariando acórdão do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.
A discussão surgiu quando o ex-locatário opôs embargos à execução movida pelo fiador pra recuperar aluguéis e encargos locatícios que fora condenado a pagar em razão da fiança. Como o afiançado não tivesse outros bens, o único imóvel de sua propriedade foi penhorado. Julgados improcedentes os embargos, recorreu ao TA paulista, cuja Segunda Câmara, entendeu que “se é privilégio e garantia do locador a penhorabilidade do bem de família do garante, privilegiado é também o crédito deste na execução regressiva contra o afiançado”.
A decisão fundamentou-se na lógica dos artigos 1.495 e 988do Código Civil, os quais estipulam que, com a sub-rogação transferem-se ao pagador todas as ações, privilégios e garantias do primitivo credor.
Diante do conflito de duas normas, uma protegendo quem paga e outra quem reside em imóvel único, outra foi a interpretação do Superior Tribunal de Justiça. Ao julgar o recurso especial (n. 263.114), os ministros da Sexta Turma entenderam que “se ao locador-credor não é possibilitado constringir judicialmente o imóvel do locatário, e a sub-rogação transmite os direitos e ações que possuía o credor, conseqüência lógica é que ao fiador tal privilégio não pode ser assegurado, de vez que não existia para o credor primitivo”.
Autofiança
Entenda-se. O locador-credor pode penhorar o único imóvel do fiador, porque assim determina a lei. O fiador, ao pagar, sub-roga-se em todos os direitos do locador-credor. Porém, não no direito de penhorar o bem de família do locatário-afiançado. Logo, o fiador, como sub-rogado, só pode penhorar o único imóvel do garante, ou seja, dele próprio, o que seria um absurdo. De outro lado, e esta é a lógica do STJ, se o fiador paga os aluguéis do locatário inadimplente para não perder seu bem de família, porque o locador-credor não podia penhorar o único bem do inquilino, então o fiador também não pode penhorar este bem, porque ficou sub-rogado somente nos direitos que o credor possuía.
Outra seria a situação se o locatário tivesse assinado o contrato também na condição de fiador, ele e sua mulher, se casado, o que não é vedado por lei. Como segundo fiador, o locatário responderia integralmente com seu patrimônio, em igualdade de condições com o fiador. No caso, sua ação de regresso prosperaria sob o mesmo argumento que agasalhou a execução do credor, o de que é possível a penhora do bem de família como garantia de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Parece estranho o locatário ser fiador dele mesmo? Pode até ser, mas é uma alternativa não proibida por lei e que coloca o fiador em pé de igualdade com seu afiançado. Não podemos esquecer que, em boa parte das locações, a condição patrimonial do pretendente é mais robusta do que a do garantidor. Ou que os ventos da fortuna modificam, ao longo dos anos, o patrimônio das pessoas.
Em suma, havendo dois fiadores (o segundo deles, o locatário), contra ambos o credor poderia dirigir sua pretensão. Logo, ao pagar, o fiador se sub-rogaria em todos os direitos do credor, inclusive no de penhorar o único bem do segundo fiador (afiançado).
Luiz Fernando de Queiroz é autor do TPD-Direito Imobiliário e do Guia do Condomínio IOB, fone (41)224-2709, fax (41)224-1156, e-mail lfqueirozadv@softone.com.br.
